[刑事-浙江高院]侯长庆、肖沐早、葛环等诈骗罪(炒原油)二审刑事裁定书

浙江省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）浙刑终94号

原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。

上诉人（原审被告人）侯长庆，男，1972年6月24日出生，汉族，大专文化，住黑龙江省牡丹江市东安区，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司、上海迪照实业有限公司董事长。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

辩护人赵勤犇、严轶韬，浙江京衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）肖沐早（别名ＸＸ），男，1987年4月9日出生，汉族，中专文化，住江西省上栗县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司副总经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

辩护人郑志锦，浙江京衡律师事务所律师。

辩护人邱拥民，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）朱彩梅（别名李莉），女，1979年10月5日出生，汉族，中专文化，住江苏省睢宁县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务总监。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

辩护人倪智敏，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）尹平，女，1984年4月26日出生，汉族，大专文化，住江苏省赣榆县，原系上海迪照实业有限公司业务总监。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

辩护人刘曼龙，浙江世纪方正律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）葛环，男，1991年12月15日出生，汉族，大专文化，住安徽省庐江县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务总监。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

辩护人邢露丹，浙江求道律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）吕超卫，男，1989年9月1日出生，汉族，大专文化，住安徽省阜阳市颍东区，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

辩护人任江杰，浙江计然律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢练思，女，1991年1月2日出生，汉族，初中文化，住湖南省平江县，原系上海迪照实业有限公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

上诉人（原审被告人）黄幸，男，1991年2月23日出生，汉族，大专文化，住湖南省郴州市苏仙区，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

上诉人（原审被告人）张月，女，1989年4月10日出生，汉族，大专文化，住安徽省怀远县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

辩护人王斌育，浙江世纪方正律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王朦影，女，1990年3月14日出生，汉族，大学文化，住安徽省芜湖市鸠江区，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

上诉人（原审被告人）肖鹏，男，1989年8月15日出生，汉族，高中文化，住江苏省邳州市，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

上诉人（原审被告人）娄艳秋，女，1988年12月13日出生，汉族，大专文化，住江苏省邳州市，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

上诉人（原审被告人）孔祥慧，女，1992年3月28日出生，汉族，高中文化，住安徽省阜南县，原系创鑫子公司上海迪照实业有限公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

上诉人（原审被告人）张登杰，男，1990年5月3日出生，汉族，高中文化，住安徽省凤阳县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

辩护人范苗芳，浙江啸天律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）黄珍珍，女，1988年12月26日出生，汉族，中专文化，住陕西省乾县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

上诉人（原审被告人）郑金平，男，1986年6月25日出生，汉族，中专文化，住江西省上栗县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

上诉人（原审被告人）吴兆燕，女，1991年2月28日出生，汉族，大专文化，住安徽省桐城市，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务主管。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

辩护人任杰，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈伟伟，男，1992年1月11日出生，汉族，中专文化，住江苏省淮安市楚州区，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。2018年2月25日被取保候审。

原审被告人周传平，女，1989年12月4日出生，汉族，初中文化，住安徽省宣城市宣州区，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

原审被告人杨代金，男，1981年5月19日出生，汉族，大专文化，住安徽省金寨县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。2018年2月9日被取保候审。

原审被告人张一曼，女，1994年2月1日出生，汉族，中专文化，住安徽省界首市，原系上海迪照实业有限公司业务经理。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审。

原审被告人李玉，女，1995年12月8日出生，汉族，初中文化，住安徽省含山县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务主管。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。

原审被告人陈盼盼，女，1983年2月12日出生，汉族，初中文化，住安徽省桐城市，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。2018年2月9日被取保候审。

原审被告人陈盼（曾用名陈秀盼），女，1988年8月6日出生，汉族，初中文化，住湖北省武汉市新洲区，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审。

原审被告人居浩（曾用名居洁），男，1991年3月16日出生，汉族，大学文化，住江苏省高邮市，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年9月20日被取保候审。

原审被告人黄淑清，女，1992年3月10日出生，汉族，大学文化，住安徽省砀山县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年9月20日被取保候审。

原审被告人成丽萍，女，1990年8月15日出生，汉族，大学文化，住河南省光山县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年9月20日被取保候审。

原审被告人吴宇婷，女，1994年3月5日出生，汉族，大专文化，住浙江省海宁市，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年9月21日被取保候审。

原审被告人李文根，男，1984年12月30日出生，汉族，初中文化，住江西省萍乡市上栗县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年9月20日被取保候审，2017年7月14日被逮捕，2018年2月9日被取保候审。

原审被告人李波，男，1992年11月21日出生，汉族，大学文化，住安徽省寿县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年10月17日变更为取保候审。

原审被告人曹成，男，1991年12月3日出生，汉族，大学文化，住江苏省扬州市邗江区，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年9月20日被取保候审。

原审被告人徐光兵，男，1989年2月9日出生，汉族，中专文化，住安徽省南陵县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。

原审被告人韩翩翩（曾用名韩偏偏），女，1989年5月1日出生，汉族，初中文化，住安徽省利辛县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年9月20日被取保候审。

原审被告人于楚颖，女，1987年6月28日出生，汉族，大专文化，住湖南省祁阳县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年10月11日被取保候审。

原审被告人方藕丹，女，1981年7月31日出生，汉族，高中文化，住安徽省泾县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年10月11日被取保候审。

原审被告人吴冬梅，女，1981年11月25日出生，汉族，初中文化，住江苏省高邮市经济开发区，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。

原审被告人张亚娟，女，1981年11月17日出生，汉族，中专文化，住安徽省宿州市萧县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年9月20日被取保候审。

原审被告人黄嘉玲，女，1993年10月6日出生，汉族，大学文化，住江西省上栗县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审。

原审被告人刘景，女，1992年12月1日出生，汉族，高中文化，住安徽省安庆市岳西县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年11月18日被刑事拘留，同月25日被取保候审。

原审被告人李树莹，女，1993年2月28日出生，汉族，大专文化，住吉林省德惠市，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年10月29日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审。

原审被告人魏宁，男，1990年10月29日出生，汉族，大学文化，住河南省中牟县，原系创鑫商银（天津）有限公司上海分公司业务员。因本案于2016年11月24日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审。

浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人侯长庆、肖沐早、朱彩梅、尹平、葛环、吕超卫某谢练思、黄幸、周传平、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、孔祥慧、张登杰、黄珍珍、郑金平、杨代金、张一蔓、吴兆燕、李玉、陈盼盼、陈盼、居浩、黄淑清、成丽萍、吴宇婷、李文根、李波、曹成、徐光兵、韩翩翩、于楚颖、方藕丹、吴冬梅、陈伟伟、张亚娟、黄嘉玲、刘景、李树莹、魏宁犯诈骗罪一案，于2018年2月6日作出（2017）浙06刑初25、42号刑事判决。被告人侯长庆、肖沐早、朱彩梅、尹平、葛环、吕超卫某谢练思、黄幸、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、孔祥慧、张登杰、黄珍珍、郑金平、吴兆燕、陈伟伟不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。审理期间，经本院决定，延长审限二个月。现已审理终结。

原判认定：

2015年12月1日，被告人侯长庆伙同藕启志（另案处理）共同出资成立创鑫商银（天津）有限公司上海分公司（以下简称“创鑫公司”），约定二人各占一半股份，并按股份分红，由侯长庆担任董事长，藕启志担任总经理，共同负责创鑫公司日常经营管理。2016年初，创鑫公司借用上海金冗投资管理有限公司名义成为上海长江联合金属交易中心有限公司（以下简称“长江联合”）临时会员单位。同年4月20日，侯长庆与藕启志又共同出资成立上海迪照实业有限公司（以下简称“迪照公司”），并于5月8日以迪照公司名义与长江联合正式签订会员协议，成为长江联合209号经纪类会员单位，进行贵金属及原油“现货交易”，由迪照公司向长江联合缴纳保证金，长江联合收取客户交易“长江银”手续费的30%、“长江油”和“长江铜”手续费的1/3，迪照公司赚取其余手续费及全部客户亏损，客户盈利需从迪照公司缴纳的保证金中扣除。

2016年1月至7月，被告人侯长庆等人以创鑫公司、迪照公司名义，利用长江联合的交易平台，诱骗他人进行贵金属及原油“现货交易”。期间，侯长庆等人先后招募被告人肖沐早等人分别担任副总经理、业务总监、业务经理（业务主管）或业务员，其中被告人肖沐早担任创鑫公司主管业务的副总经理，被告人朱彩梅、葛环等人担任创鑫公司业务总监，被告人尹平担任迪照公司业务总监，被告人吕超卫某黄幸、周传平、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、张登杰、黄珍珍、郑金平、杨代金等人担任创鑫公司业务经理，被告人谢练思、孔祥慧、张一曼等人担任迪照公司业务经理，被告人吴兆燕、李玉等人担任创鑫公司业务主管，被告人陈盼盼、陈盼、居浩、黄淑清、成丽萍、吴宇婷、李文根、李波、曹成、徐光兵、韩翩翩、于楚颖、方藕丹、吴冬梅、陈伟伟、张亚娟、黄嘉玲、刘景、李树莹、魏宁等人担任创鑫公司业务员，约定副总经理按1%-2%的比例对公司全部客户的手续费提成，业务总监、业务经理（业务主管）按2%-12%不等的比例对各自负责的业务组客户的手续费提成，业务员按5%-25%的比例对各自负责联系客户的手续费提成。同时，设置净入金考核制度，对各业务组和业务员负责联系客户的交易亏损按周、月、季、年分别进行统计和排名，并给予业务经理和业务员相应的奖惩。侯长庆、肖沐早等人对所招募的业务总监、业务经理（业务主管）及业务员进行培训，朱彩梅、葛环、尹平、吕超卫某黄幸、周传平、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、张登杰、黄珍珍、郑金平、杨代金、吴兆燕、李玉、谢练思、孔祥慧、张一曼等人对各自负责的业务组业务员进行培训、指导。侯长庆等人招募杨某5、田某3、李某7（均另案处理）等人分别以“金某老师”、“丁某2”、“股海牧童”等股票分析师名义在浙江经济广播等媒体上分析股票行情，在微博、微信公众号撰写股票投资类文章，吸引客户加入分析师QQ粉丝群，获取客户手机号码等信息，后要求陈盼盼、陈盼、居浩、黄淑清、成丽萍、吴宇婷、李文根、李波、曹成、徐光兵、韩翩翩、于楚颖、方藕丹、吴冬梅、陈伟伟、张亚娟、黄嘉玲、刘景、李树莹、魏宁等业务员以老师助理等名义联系客户，以提供股票分析服务为幌子，谎称有专业指导老师在公司直播间提供股票操作意见，在老师指导下可获巨额收益，并配合发送虚假赢利截图，骗取客户信任，后以开通“现货交易”账户作为进入直播间的必要条件，以入金越多，直播间指导老师档次越高为诱饵，由业务总监、业务经理（业务主管）或其他业务员相互配合冒充高级投资顾问或高级助理，诱使客户在长江联合开户并入金。在客户入金后，业务员利用培训的话术，进一步包装指导老师能力，配合发送经老师指导投资“现货”获巨大收益的虚假赢利截图及聊天记录截图，进一步骗取客户信任，再由业务经理（业务主管）、业务员相互配合，冒充指导老师，隐瞒手续费被杠杆扩大的事实，频繁提供操作建议，引导客户频繁操作，产生大量手续费，同时故意提供错误行情，造成客户巨额亏损。在客户亏损后，上述业务总监、业务经理（业务主管）及业务员等各层级人员再次相互配合，谎称可以提供更高级别、更专业的直播间和指导老师，诱使客户继续加金、加仓及频繁操作，进一步骗取客户投资款。

被告人侯长庆等人通过上述诈骗手段，骗取ＸＸ等500名被害人共计7544.907314万元（指人民币，下同）。其中被告人肖沐早参与骗取佘梅花等135名被害人共计3411.566973万元，被告人朱彩梅参与骗取滕某等42名被害人共计1760.166321万元，被告人尹平参与骗取张某15等22名被害人共计598.207248万元，被告人葛环参与骗取钟某等19名被害人共计552.861204万元，被告人吕超卫参与骗取滕某等18名被害人共计1056.951259万元，被告人谢练思参与骗取叶碎巧等9名被害人共计362.44782万元，被告人黄幸参与骗取李某8等11名被害人共计303.810491万元，被告人周传平参与骗取张飞龙等17名被害人共计294.503253万元，被告人张月参与骗取翁某等9名被害人共计278.15162万元，被告人王朦影参与骗取张永平等21名被害人共计244.79307万元，被告人肖鹏参与骗取方某等7名被害人共计232.452183万元，被告人娄艳秋参与骗取佘梅花等14名被害人共计210.978384万元，被告人孔祥慧参与骗取张某15等9名被害人共计210.134503万元，被告人张登杰参与骗取谢某2等14名被害人共计180.061085万元，被告人黄珍珍参与骗取王某8等7名被害人共计169.80728万元，被告人郑金平参与骗取张某16等7名被害人共计152.272001万元，被告人杨代金参与骗取童某等3名被害人共计44.13991万元，被告人张一曼参与骗取李某9等2名被害人共计25.624925万元，被告人吴兆燕参与骗取滕某等3名被害人共计474.901395万元，被告人李玉参与骗取王某9等7名被害人共计161.586069万元，被告人陈盼盼参与骗取章某3等7名被害人共计298.982148万元，被告人陈盼参与骗取李某8等5名被害人共计242.523722万元，被告人居浩参与骗取翁某等4名被害人共计163.465683万元，被告人黄淑清参与骗取被害人卞某116.34567万元，被告人成丽萍参与骗取吴某6等5名被害人共计113.740443万元，被告人吴宇婷参与骗取佘梅花等5名被害人共计110.113943万元，被告人李文根参与骗取张某16等2名被害人共计105.315266万元，被告人李波参与骗取钟某等2名被害人共计101.499862万元，被告人曹成参与骗取高某1等7名被害人共计70.880866万元，被告人徐光兵参与骗取张飞龙等3名被害人共计60.149344万元，被告人韩翩翩参与骗取袁某等4名被害人共计57.706349万元，被告人于楚颖参与骗取被害人章某133.696961万元，被告人方藕丹参与骗取陈某7等3名被害人共计29.530259万元，被告人吴冬梅参与骗取俞某等3名被害人共计24.152834万元，被告人陈伟伟参与骗取周某1等2名被害人共计23.92806万元，被告人张亚娟参与骗取被害人王某115.854784万元，被告人黄嘉玲参与骗取章某4等3名被害人共计14.732656万元。被告人刘景参与骗取蒋某等3名被害人共计104.024707万元，被告人李树莹参与骗取杨某4等6名被害人共计76.876399万元，被告人魏宁参与骗取被害人罗某25.441693万元。后各被告人按事先约定的比例将骗得的款项分赃。案发后，被告人陈盼、李玉、吴冬梅、徐光兵等人退回赃款共计人民币42.5878万元，公安机关从迪照公司追回赃款人民币399.9994236万元。

原审根据上述事实和相关法律规定，（一）以诈骗罪，判处侯长庆有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十万元；（二）以诈骗罪，判处肖沐早有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元；（三）以诈骗罪，判处朱彩梅有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；（四）以诈骗罪，判处尹平有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；（五）以诈骗罪，判处葛环有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；（六）以诈骗罪，判处吕超卫有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；（七）以诈骗罪，判处谢练思有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元；（八）以诈骗罪，分别判处黄幸、周传平、张月有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（九）以诈骗罪，分别判处王朦影、肖鹏、娄艳秋、孔祥慧有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元；（十）以诈骗罪，分别判处张登杰、黄珍珍、郑金平有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；（十一）以诈骗罪，判处杨代金有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；（十二）以诈骗罪，判处张一曼有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（十三）以诈骗罪，判处吴兆燕有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；（十四）以诈骗罪，判处李玉有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；（十五）以诈骗罪，判处陈盼盼、陈盼有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；（十六）以诈骗罪，判处居浩有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（十七）以诈骗罪，分别判处黄淑清、成丽萍、吴宇婷、李文根、李波、刘景有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（十八）以诈骗罪，分别判处曹成、徐光兵、韩翩翩、李树莹有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；（十九）以诈骗罪，分别判处于楚颖、方藕丹、吴冬梅、魏宁有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（二十）以诈骗罪，判处陈伟伟有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；（二十一）以诈骗罪，分别判处张亚娟、黄嘉玲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；（二十二）扣押在新昌县公安局的电脑主机共114台、记账凭证、笔记本、U盘、公章、营业执照等涉案财物由新昌县公安局依法处理；（二十三）新昌县公安局从迪照公司扣划的人民币399.9994236万元（部分钱款已发还相关被害人）、从被告人侯长庆处扣押的人民币1.14万元及从被告人陈盼、李玉、吴冬梅、徐光兵等人处扣押的退赃款42.5878万元，由新昌县公安局发还被害人（名单详见附件1、附件2）；（二十四）违法所得继续予以追缴，发还被害人，发还数额以被告人犯罪数额为限，不重复发还（所对应的被害人名单详见附件1、附件2）。

被告人侯长庆上诉提出：（1）其公司虽有宣传巨额收益、发送虚假赢利截图、提供“反向行情”等部分欺骗行为，但不构成诈骗罪的“虚构事实、隐瞒真相”，客户也非因公司的以上行为陷入错误认识而处分财产，其行为涉嫌非法经营，不构成诈骗罪。（2）客户行情亏损的资金进入长江联合平台，与其公司并无直接关联，其公司没有以非法或诈骗方式取得被害人财产。且手续费收入是公司合法所得，不应认定为诈骗所得。（3）其系公司名义董事长，对公司没有实际控制权，基本不参与公司事务，不应被认定为主犯。

其辩护人提出，侯长庆仅系挂名董事长，并非真正的核心决策层，侯长庆属从犯，原判事实认定错误，量刑畸重。要求对侯长庆改判十年以下有期徒刑。

被告人肖沐早上诉提出：（1）其非公司股东，虽担任副总，但并非负责全面业务，其不知公司与客户之间存在对赌关系，也未获底薪、提成之外的其他收入，其主观上无占有客户投资款的动机，客观上也未从客户的亏损中获益。（2）客户对相关交易规则、费用、杠杆都清楚，“反向行情”不是虚构事实，客户对自己入金也有绝对控制权，并未因公司的行为陷入错误认识而处分财产；客户行情亏损的资金进入长江联合平台，其公司没有以非法或诈骗方式取得被害人财产。其公司未虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪。（3）平台对手续费扣除规则尽了告知义务，手续费是合法所得，不应认定为诈骗数额。（4）如构罪，应以非法经营罪对其从轻改判。

其辩护人提出，本案不构成诈骗罪，应以非法经营罪定罪处罚，且系单位犯罪。

被告人朱彩梅上诉及辩护人提出：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为不构成诈骗罪，要求依法改判。（1）其作为公司中层管理人员，对于公司的经营模式及该模式是否违法并不清楚，主观上没有非法占有他人财物的故意。（2）其没有向客户虚构事实或隐瞒真相的需要，客观上也无向客户虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为。（3）客户支付的手续费属于合法收入，非诈骗所得；客户的亏损绝大部分是客户自己操作失误造成，不应把所有亏损都算作犯罪数额。（4）其与所管理的员工之间没有共同犯罪故意，不应把其管理的整个部门中所有客户的亏损都认定为其犯罪数额。

被告人尹平上诉及辩护人提出：（1）其不知道公司在实施诈骗行为，也不知道公司与客户有对赌行为，其主观上没有非法占有他人财产的故意，客观上没有诈骗行为。（2）公司对于交易规则、交易手续费的收取均尽到了告知义务，是否交易的主动权在客户手上，由客户自行操作，不应认定为诈骗行为。要求改判无罪。

被告人葛环上诉及辩护人提出：（1）涉案公司在正规的渠道推广，系正常营销行为；其未隐瞒手续费被杠杆扩大的事实，客户也未因此产生错误认识且自我掌控自己账户里的资金、自主交易；其对公司收入与客户亏损是否挂钩不知情，其没有欺诈客户的意图和实际行为，也未获取客户亏损的资金。其行为不构成诈骗罪。（2）如认定其构成诈骗罪，原判对其涉案金额认定错误。其没有实际成为市场一部的总监，未对市场一部进行过实际的管理或领导，也没领取过所谓的业务总监的工资，其不应对市场一部四组之外的损失负责。（3）即使构成诈骗罪，要求改判五年以下有期徒刑。

被告人吕超卫上诉及辩护人提出：（1）其是应聘入职，对公司的经营方式、盈利模式均不知情，主观上没有非法占有故意。（2）其按公司规定履行职务，投资者在投资之前被告知现货投资的风险，公司未对客户虚构事实、隐瞒真相。（3）客户对交易手续费的存在是明知的，即使行为构成诈骗罪，客户交易手续费的损失也不应认定为犯罪数额。（4）如构成犯罪，应以非法经营罪而非诈骗罪定性，且系单位犯罪。（5）其在担任市场二部五组经理之前部分被害人已在平台入金交易，不应把相关被害人的损失全部计入其犯罪数额。要求依法改判。

被告人谢练思上诉提出，其行为应以非法经营罪而非诈骗罪处理，要求宽大处理。

被告人黄幸上诉提出：（1）其是经招聘进入手续齐全的合法公司，其主观意愿上并不想违法。（2）其在侦查机关受到刑讯逼供、非法取证，原判不予认定错误。（3）其不清楚客户的亏损与公司盈利之间的关系，而手续费的收取及交易规则等客户是清楚的，不存在“隐瞒手续费被杠杆放大”的问题。（4）手续费为合法收入，应从犯罪数额中剔除。另，其被采取强制措施后客户操作产生的亏损不能认定为涉案金额，亦应剔除。要求依法改判。

被告人张月上诉及辩护人提出:（1）其仅为公司职工，以正常合法的手续费获得劳动报酬，主观上无非法占有故意，客观上无虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为，不构成诈骗罪。（2）原判以入金减去出金作为被害人损失，未考虑被害人自行操作导致的亏损和正常支出的手续费，犯罪数额认定错误。（3）原判被害人黄某1、张某1、伍某系其业务组受害人的事实认定错误，证据不足。（4）即使构成诈骗罪，原判亦量刑过重，应对其适用缓刑。

被告人王朦影上诉提出:（1）其不知道公司和客户之间有对赌关系，其本人的收入来自合法的手续费提成。反向行情是来自分析师的经验判断，没有绝对对错，也非人为可控；所谓虚假赢利截图来自模拟盘，非虚构；所有客户在开户前均被告知风险、交易费用，且公司采用的是保证金交易机制，每手只需相当于原价的百分之几的保证金即可交易，故手续费没有被杠杆放大，不存在“隐瞒手续费被杠杆放大”一说。故其行为不构成诈骗罪。（2）认定被害人高某1、朱某1、吴某1、张某2、杨某1、匡某、李某1的金额依据不足。要求从轻改判。

被告人肖鹏上诉提出：（1）其是应聘入职的，公司有诈骗故意不等于员工有诈骗故意，其作为基层员工很难知道公司的核心问题，原判认定其构成诈骗罪，定性错误。（2）原判认定其犯罪数额包括其于2016年7月被口头任命为四组业务经理后下属业务员的业务累计，但这些业务都是其被口头任命为经理前联系入金的，不应计入其犯罪数额，原判认定数额错误。要求改判无罪。

被告人娄艳秋上诉提出：（1）其是应聘入职，担任中层管理职位，没有参与公司决策，对一些内情并不明知，且其收入是底薪加合法的手续费提成，主观上没有诈骗故意。（2）公司交易平台及交易程序均合法，客户均为有投资经验的投资者，明知交易规则和交易费用，不存在被欺骗而错误处分自己财产的情形。其行为不构成诈骗罪，要求依法改判。

被告人孔祥慧上诉提出：（1）其是应聘入职，也属被蒙蔽者，主观上没有非法占有故意；客观上公司均告诉客户投资风险，没有诈骗行为。其行为不构成诈骗罪。（2）如构罪，应减去手续费收入及客户非因指导老师的错误指导而导致的亏损部分，原判诈骗金额认定有误。请求二审以非法经营罪减轻处罚并适用缓刑。

被告人张登杰上诉及辩护人提出：（1）其第一份口供系被刑讯逼供所得，原判未予非法证据排除不当。（2）其主观上没有做亏客户的理由，客观上也没有能力控制客户盈亏，更没有占有客户资金的故意；赢利截图来自模拟盘，并非虚假；反向行情无法控制；对赌关系是一种做市商制度，并非诈骗；无频繁操作的标准和证据。其行为不构成诈骗罪，应以开设赌场罪处理。（3）其在一审时另退赃2万元，原判未予认定、体现。（4）如认定构成诈骗罪，原判认定被害人陈某1系其组里的客户、认定被害人傅某1、袁某损失金额的证据不足，相关金额应从其犯罪数额中扣除。

被告人黄珍珍上诉提出：（1）原判定性错误，本案不构成诈骗罪，应以非法经营罪定性。其仅系业务经理，主观上没有非法占有客户投资款的故意，不能将公司领导层的主观占有故意转嫁到业务员和业务经理处。（2）原判量刑过重，请求依法改判并适用缓刑。

被告人郑金平上诉提出，其未欺瞒客户，在开户前均告知客户手续费的收取、资金放大手续费同等放大情况及交易规则和交易风险，没有隐瞒手续费被杠杆放大的事实。其没有“故意提供错误行情”的情况，而与客户对赌、诱导客户进入平台操作并鼓动客户加金、频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人财产损失的处分行为，不属于诈骗罪中的欺诈。其行为不构成诈骗罪，要求改判无罪。

被告人吴兆燕上诉及辩护人提出：（1）其主观上没有非法占有故意，原判认定创鑫公司虚构老师指导能力、发送虚假赢利截图、提供信息行情等行为，均非刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，且客户的亏损与前述行为并无刑法上的因果关系，其行为不构成诈骗罪。（2）即使构成犯罪，手续费及客户独立操作部分的亏损也不应计入犯罪数额。（3）原判量刑过重。请求从轻改判并适用缓刑。

被告人陈伟伟上诉提出：（1）其被抓获后，民警对其刑讯逼供，原供述不真实。（2）其不知公司的对赌模式，其工资是手续费提成加底薪，其没有做亏客户，也没有让客户亏损的主观意图。要求依法改判。

经审理查明，原判认定侯长庆、肖沐早等41名被告人诈骗的事实，有周某2、骆某1、吴某7挑、朱某1、吴礼宾、祝某等150余名被害人的陈述，证人张某3、施某、田某1、杨某2、白某、高某2、吕某、章某2、吴某2、程某1、吴某3、朱某2、韩某、赵某、孙某1、傅某2、张某4、范某1、邓某、查某、曹某1、杨某3、严某、杜某、潘某、刘某1、陈某2、李某2、谢某1、王某2、王某3、黄某2、孙某2、朱某3、蒙某、范某2、朱某4、张某5、纱小冬、丁某1、张某6、张某7、何某1、夏某1、梁某1、夏某2、吴某4、李某3、曹某2、王某4、熊某、王某5、耦甜、田某2、宋某、秦某、张某8、程某2、于某、许某1、许某2、程某3、刘某2、张某9、冯某1、文某、冯某2、刘某6刘某7、沈某、何某2、牛某、肖某、欧某1、刘某3、李某4、何某3、李某5、李某6、高某3、刘某4、陈某3、丘某、欧某2、陈某4、张某1张某11、简某、张某12、刘某5、吴某5、舒某、黄某3、汤某、王某6、陈某5、张某13、代某、张某1王某7、陈某6、郑某、姚某、冯某3、赖某、徐某1、梁某2、房某、孙某3等的证言及高某4整理的“事情经过”，相关报案材料、立案决定书，相关营业执照等工商登记资料、经纪类会员协议、综合类会员协议、授权证书，上海金冗投资管理公司、迪照公司在长江联合开户的客户资料、会员单位客户交易账号、姓名、盈亏、手续费、总盈亏资料，相关银行账户交易明细，公司业务排名、长江联合每组后台统计表、年奖排名表、公司员工月工资表、业绩提成某、涉案公司收入统计表及月明细、支出统计表，创鑫公司、迪照公司原始财务凭证、员工工资信用凭证、客户报表、平台交易记录、QQ聊天记录、成效明细、银行交易记录、资金流水、通话详单，远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录、相关企业QQ导出人员姓名及QQ号码、微信群成员资料，操作计划、开发话术质检合规反馈表，购车款收据、汽车产品购销合同、增值服务合同、车辆认购意向书、定金合同、收据、签购单、借款合同，广播广告承揽合同、广告发布合同、合作协议，协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，上海市经济和信息化委员会《关于上海长江联合金属交易中心成品油经营资质情况的函》、商务部《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》、证监会上海监管局的复函，非同案犯李龙胜、郭某、黄某4、骆某2、张某1田某3、李某7、陈克杰、徐某2、庞某、朱某5、王文礼、吴某8、管某、杨某5等的供述，公安机关出具的情况说明、归案经过等证据证实。侯长庆等41名被告人亦有供述在案，所供相互印证且与上述证据反映的情况相符。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉理由及辩护意见，经查：

1、关于定性。在案的各被告人供述、被害人陈述、涉案公司人员之间及与被害人之间的聊天记录、长江联合会员协议及相关银行账户交易明细等证据证实：

（1）被告人侯长庆为获取非法利益，与他人共同投资设立创鑫公司、迪照公司，任二家公司的董事长，并与合伙人共同确定公司的经营模式、招募本案其他被告人为公司员工，由其他被告人按事先确定的经营模式，分工合作、相互配合，以指导股票操作为幌子，虚构通过专业老师指导可获高额回报，骗取被害人信任，继而诱骗被害人到长江联合交易平台开户入金进行贵金属及原油“现货投资”，隐瞒被害人的交易亏损由公司赚取且交易手续费被杠杆扩大等真相，运用经事先培训的话术，频繁通过电话、QQ聊天等方式提供操作建议，虚构老师指导能力，配合发送虚假的赢利截图及聊天记录截图，诱导被害人操作，在被害人亏损之后，又谎称更换高级指导老师，诱骗被害人继续入金操作，以造成被害人更多亏损和支付高额交易手续费的方式骗取被害人投资款。上述事实证明侯长庆主观上有非法占有被害人投资款的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相等诈骗手段，行为符合诈骗罪的犯罪构成，且显系主犯。侯长庆上诉提出其行为构成非法经营罪而非诈骗罪，侯长庆及其辩护人提出侯长庆在共同犯罪中系从犯，均与查明的事实及法律规定不符，不予采信。

（2）被告人肖沐早、朱彩梅、尹平、葛环、吕超卫某谢练思、黄幸、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、孔祥慧、张登杰、黄珍珍、郑金平、吴兆燕、陈伟伟等作为创鑫公司、迪照公司的不同层级员工，为获取手续费提成及完成公司的净入金考核目标、获得考核奖励，隐瞒被害人的交易亏损由公司赚取且交易手续费被杠杆扩大等真相，各司其职，相互配合、相互包装、分工合作，恶意指导被害人频繁操作刷手续费、让被害人赚时平仓亏时扛单以致更大亏损、对不愿炒原油的被害人以熟悉软件为由骗被害人进行重仓实盘操作等方法使被害人亏损，上述各被告人主观上均具有非法占有他人投资款的故意，客观上共同实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，同样符合诈骗罪的犯罪构成。被告人肖沐早、朱彩梅、尹平、葛环、吕超卫某谢练思、黄幸、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、孔祥慧、张登杰、黄珍珍、郑金平、吴兆燕、陈伟伟及相应辩护人提出不知道公司收入与客户亏损挂钩、公司与客户存在对赌关系、未隐瞒手续费被杠杆扩大等事实，各自主观上无诈骗故意、客观上无诈骗行为，行为不构成诈骗罪，或应构成非法经营罪、或应构成赌博罪、或无罪的上诉理由和辩护意见，均与查明的事实及法律规定不符，不予采信。

2、关于犯罪数额。

（1）被告人侯长庆等人通过预设的骗局，骗取相关被害人在长江联合交易平台投资“现货交易”所支付的高额手续费和亏损的金额。其中被害人的亏损是在被告人所设骗局中产生且亏损的金额全部被涉案公司及被告人占有，被害人相关亏损是否自主操作造成并不影响诈骗数额的认定。同理，部分被害人因不知被告人已被抓获而继续操作交易导致的亏损也应计入犯罪数额。此外，各被告人为骗取更多的手续费，采取隐瞒手续费收取办法，相互配合，恶意指导被害人频繁操作，诈骗手段明显。侯长庆、肖沐早、朱彩梅、吕超卫及相应辩护人提出手续费不应计入犯罪数额，张月、孔祥慧、吴兆燕、黄幸提出手续费、被害人自行操作或在被告人被抓获后所导致的损失不应计入犯罪数额的上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，均不予采信。

（2）在案的被告人肖沐早、娄艳秋、周传平、张登杰、肖鹏等的供述及被告人葛环的供述相互印证，证实被告人葛环在2016年7月之前为创鑫公司业务经理，7月之后担任市场一部总监，分管市场一部四个组的业务。原判根据其担任业务经理和业务总监时间段内下属业务员开发的客户损失金额计算其犯罪数额，并无不当。葛环上诉提出其没有成为市场一部的总监，原判认定其犯罪数额有误，与查明的事实不符，不予采信。

（3）原判根据吕超卫某肖鹏各自担任业务经理期间其下属业务员所开发的客户的损失认定二被告人的犯罪数额，依据充分。吕超卫某肖鹏原判认定其各自犯罪数额的异议，理由不能成立，不予采信。

（4）原判根据在案的长江联合后台交易数据、QQ聊天记录、被害人朱某1、吴某1、张某2、杨某1的陈述、陈某3的证言以及被告人王朦影、曹成、李树莹的供述，认定被害人朱某1、吴某1、张某2、杨某1、匡某、李某1、高某1的损失数额且相关损失应计入时任创鑫公司市场三部一组业务经理被告人王朦影犯罪数额，王朦影上诉对此所提异议不能成立，不予采信。

（5）原判根据在案的长江联合后台交易数据、银行交易记录、QQ聊天记录、被害人黄某1的陈述、以及被告人张月所在的市场二部三组业务员居浩的证言，认定被害人黄某1、张某1、伍某均系张月所在市场二部三组的客户，上述三名被害人的损失应计入张月的犯罪数额。张月上诉提出黄某1、张某1、伍某非其业务组受害人，相关损失不应计入其犯罪数额，与事实不符，不予采信。

（6）在案的长江联合后台交易数据、QQ聊天记录及同案犯韩翩翩的供述证实被害人傅某1、袁某的损失数额及相关损失数额应计入被告人张登杰的犯罪数额。在案证据还证实，李某10系创鑫公司市场一部三组即被告人张登杰下属的业务员，李某10的客户陈某1的损失金额亦应计入张登杰犯罪数额之中。张登杰上诉对其犯罪数额所提异议不能成立，不予采信。

3、在案的入所健康伤情检查登记表证实被告人张登杰、黄幸被抓获送至看守所时身体状况正常，并无伤势；而被告人陈伟伟的入所健康伤情检查登记表中虽然记载其“双手腕红肿、皮肤破损，活动有所受限”情形，但公安机关已出具书面情况说明，证实该伤情系押解途中造成，并非侦查人员对陈伟伟有刑讯逼供行为。而张登杰、黄幸、陈伟伟虽提出侦查机关对其有刑讯逼供行为，但并无其他证据佐证。原审鉴于上述证据情况，决定不对张登杰、黄幸、陈伟伟启动非法证据排除，并无不当。张登杰、黄幸、陈伟伟上诉提出侦查机关有对其刑讯逼供行为，不予采信。

4、创鑫公司、迪照公司均系侯长庆等人为进行诈骗活动所设立，依法不能认定为单位犯罪。被告人肖沐早的辩护人、被告人吕超卫提出系单位犯罪，与法律规定不符，不予采信。

5、原判在对张登杰量刑时已考虑其家属在一审阶段主动退赔2万元这一情节，现张登杰以此再要求从轻处理，理由不足，不予采信。

本院认为，被告人侯长庆、肖沐早、朱彩梅、尹平、葛环、吕超卫某谢练思、黄幸、周传平、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、孔祥慧、张登杰、黄珍珍、郑金平、杨代金、张一曼、吴兆燕、李玉、陈盼盼、陈盼、居浩、黄淑清、成丽萍、吴宇婷、李文根、李波、曹成、徐光兵、韩翩翩、于楚颖、方藕丹、吴冬梅、陈伟伟、张亚娟、黄嘉玲、刘景、李树莹、魏宁以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人侯长庆、肖沐早、朱彩梅、尹平、葛环、吕超卫某谢练思、黄幸、周传平、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、孔祥慧、张登杰、黄珍珍、郑金平、吴兆燕、李玉、陈盼盼、陈盼、居浩、黄淑清、成丽萍、吴宇婷、李文根、李波、曹成、徐光兵、韩翩翩、刘景、李树莹诈骗数额特别巨大，被告人杨代金、张一曼、于楚颖、方藕丹、吴冬梅、陈伟伟、张亚娟、黄嘉玲、魏宁诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。被告人侯长庆在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人肖沐早、朱彩梅、尹平、葛环、吕超卫某谢练思、黄幸、周传平、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、孔祥慧、张登杰、黄珍珍、郑金平、杨代金、张一曼、吴兆燕、李玉、陈盼盼、陈盼、居浩、黄淑清、成丽萍、吴宇婷、李文根、李波、曹成、徐光兵、韩翩翩、于楚颖、方藕丹、吴冬梅、陈伟伟、张亚娟、黄嘉玲、刘景、李树莹、魏宁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合各被告人的涉案金额、违法所得、归案后的认罪表现及退赃等情节，分别予以从轻或减轻处罚。被告人侯长庆、肖沐早、朱彩梅、尹平、葛环、吕超卫某谢练思、黄幸、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、孔祥慧、张登杰、黄珍珍、郑金平、吴兆燕、陈伟伟及相应的辩护人提出行为不构成诈骗罪，原判定性不当、量刑过重或要求适用缓刑的意见均理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

一、驳回被告人侯长庆、肖沐早、朱彩梅、尹平、葛环、吕超卫、谢练思、黄幸、张月、王朦影、肖鹏、娄艳秋、孔祥慧、张登杰、黄珍珍、郑金平、吴兆燕、陈伟伟的上诉；

二、维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　金家胜

审判员　　沈荣华

审判员　　韩大可

二〇一八年六月二十五日

书记员　　莫骏超

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